法治政府建设实施纲要（2021－2025年）

1984年，中国社会科学院社会科学研究所首次对农民工现象进行了深入研究，其成果发表在《社会学通讯》（现《社会学研究》的前身）上，第一次使用了农民工一词，之后这一名词被报纸、杂志等媒体广泛使用，成了对进城务工农民工的固定称谓。

首先，从劳动权内涵上来说，现代学者都把劳动权看作一个严谨的法律概念，因此，它具有一般权利概念所具有的基本内涵，它是与劳动相关的一切利益、自由、资格和能力。另据江西财经大学的肖福林2000年5月在广东省中山市某村对一个玩具厂中的78名工人所做的问卷调查，只有8人参加过工会，11人参加过职工代表大会，21人参加过同（老）乡会，其他38人则没有参加过任何组织。

农民工是继农村家庭承包经营制度和乡镇企业崛起之后，中国农民的又一伟大创造，是解放农村生产力的又一伟大创举。只是这种民主管理权的享有是受到限制的，不能影响用人单位的经营自主权和决策效率。休息休假权是指劳动者在法定工作时间之外获得休息、休假时间，用以休息、休养以恢复体力和参加必要的社会活动的权利。市政府则派出武警拦截游行示威的工人，甚至对手无寸铁的工人进行殴打。劳动合同对于维护劳动者权利至关重要，由于工会组织的缺位，使得农民工无法行使集体交涉权，无法与企业通过平等协商制定维护自身权益的集体劳动合同，即正式组织的缺失，使农民工缺乏利益表达和劳动权利维护的渠道和载体，在劳动权利受到侵害时，不能通过集体的力量，更好地维护自己的利益。

92年小平同志南巡讲话后，我国改革开放和经济发展开创了新局面，农民工外出就业也达到了新高潮。农民工只能在非正式市场寻找就业机会，只能从事那些城市人不愿从事的脏、粗、累的工作，而且报酬低、待遇差。因为，如果仅由宪法规定人格权，意味着要由宪法去完成市民社会秩序的创建任务，要由宪法去调整民事主体之间的权利义务关系，而这显然违背了宪法作为基本法的价值，扭曲了宪法作为基本法的功能，混淆了宪法作为基本法与部门法的关系划分。

并且，始使人格权体系能够与身份权体系相协调，复使人身权体系与财产权体系相匹配，进而使民事主体的整个民事权利体系得以完善。任何法律制度，包括民法制度，包括民法制度中的民事权利、民事主体等制度，其产生与立法表述都有其历史性或时间性，而每一部具体的民法典更由其民族性等因素决定。此款规定的人身自由权针对的国家，即防止国家机关非法逮捕公民进而侵害公民的人身自由权。第三，不能认为大陆法系经典民法典没有规定的权利就不能成为民事权利。

四、民法典规定和表述人格权的意义第一，创设人格权，赋予民事主体最重要的私权。在中国民法典起草过程中，大多数学者有关人格权性质与立法模式的讨论中都赞成人格权是具有宪法性质的权利，真正的分歧在于：多数学者在赞成人格权是宪法性质的权利的同时，认为人格权亦是民事权利，具有私权的性质，[8]而少数学者认为，人格权只是宪法权利，不属于民事权利，[9]进而不能由民法加以规定。

宪法可以对民法规定的私权进行复述，例如中国《宪法》对诸如自然人财产权、继承权等权利的复述。又如，1789年的法国《人权宣言》在序言中第2条明确规定：任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。杨立新：《人格权法专论》，北京：高等教育出版社，2005年，第25页以下。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

通常，宪法中规定的人格权为最主要、最基本的人格权，甚或只规定一般人格权，而不规定具体人格权。[7]张千帆主编：《宪法学》第2版，北京：法律出版社，2011年，第154页。所以，宪法中规定的人格权一方面兼具公法性质的权利属性和私法性质的权利属性，另一方面，宪法中规定的人格权主要是调整民事主体之间的关系，维持市民社会的秩序。市民社会利益关系的调整与秩序的维持形成私法，政治国家利益关系的调整与秩序的维持形成公法。

但是，由宪法创制的人格权无疑具有宪法性质的权利属性的同时，并不必然意味着此等权利就只能是宪法性质的权利而不能是私权性质的权利。然而，由宪法率先创设的人格权不可能就此止于宪法的规定。

作为人，其于政治国家的情形被称为公民，其享有的权利是公法上的权利，目的在于对抗公权力，此等权利只能由宪法创设。民事权利仍然需要民事法律尤其是民事基本法即民法典的赋权。

[23]林来梵、朱玉霞：《错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向》，《浙江社会科学》2007年第1期。第二，建立人格权享有的具体规范，为人格权从法定权利走向实在权利创造条件。宪法调整国家与公民之间关系的内容即表现为宪法关于公民的基本权利。人权是人[或其结合]应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和，[2]此一概念揭示的是人权的性质及其特征。紧接着第2款规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。第三，将宪法中原则性和抽象性的宣示性赋权通过民法的语言表达转化为具体性和系统性的规范性赋权。

民法典对人格权的体系化创设通过两个途径得以实现：首先，依据宪法规定对一般人格权进行第二次复述，创立一般人格权制度，将人格尊严、人身自由规定为自然人的一般人格权。[3]李步云主编：《宪法比较研究》，北京：法律出版社，1998年，第435－438页。

而该条第3款又接着规定：禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。显然，如果不在民法典中对人格权予以规定，既不符合人格权的私权属性，也会使得人格权成为只存在于宪法中的空中楼阁，无法转化成为法定权利，更难以成为民事主体能够享有的实在权利。

宪法作为诸法之母，作为国家的根本大法，其关于公民基本权利的规定与表述其实都带有宣示意义，尽管它的确也在创制权利，包括私权。[25]综上，不能认为宪法已经规定了公民的一般人格权，便可以得出民法无须对人格权作出规定的结论，更不能认为人格权是宪法上的权利而不能由民法典加以规定。

这同样是由宪法与民法之间的特殊关系决定的：宪法是关于政治国家的根本大法，民法则是关于市民社会的根本大法，而市民社会的根本大法其实是政治国家根本大法存在的真正土壤和依据。总之，人格权是人权的内容之一，是人权的下位概念，而人权是近代宪政制度和人权运动结合的产物，从产生时即具有了公法和宪法的性质，它首先是一项宪法上的权利，没有宪法或宪法性文献的赋予与规范，便没有民法上的人格权制度。毫无疑问，民法典具有将宪法上作为基本权利的人格权具体化的功能，但是，民法典自身同时具有赋权功能，而且不仅仅是创设具体人格权，还包括创设一般人格权。纯粹私法属性的私权不会因为宪法的复述而成为宪法性质的权利，但某些宪法性质的权利可能会因民法的复述而同时成为私权。

事实上，现代意义上的宪法几乎成为了所有权利包括所有民事权利的渊源性规范，所有的民事权利都能在宪法中找到其立法渊源和依据，但我们并不能因此认为所有的权利都是宪法性质的权利。就人身关系中的身份关系而言，规范和成熟程度要高一些，形成了以亲权、配偶权、亲属权为核心权利的结构体系，并且此等权利的私权属性不存在争议。

这就是宪法所规定的人格权。[10]马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年，第96、140－142页。

例如，中国《宪法》规定的公民人格权主要为人格尊严、人身自由、信仰自由、住宅自由、通信自由等几类原则性、基本性的权利，而市民社会中最经常行使、最易受侵犯的生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、隐私权、肖像权、信用权等，在宪法中是不见踪影的，宪法也不可能对这些具体的人格权作出规定，所以，诸如上述的生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、隐私权、肖像权、信用权等人格权，实际上就是民法第二次赋权的结果。但是显然，这正是由于民法典未能对人格权进行正面的赋权性规定导致的结果。

人格权首先是一项宪法上的权利，没有宪法或宪法性文献的赋予与规范，便没有民法上的人格权制度。作为宪法上的主体，公民的基本权利由宪法创设。例如，所有国家的宪法中都有关于公民财产[或者财产权]的规定与表述，但是民法中的物权、债权等财产权并不因此丧失其私权属性。在美国，独立宣言发布以前，弗吉尼亚州于1776年6月制定宪法时，即曾以权利宣言，冠诸宪法。

三、人格权必须由民法典进行规范才能成为真正的法定权利尽管近现代宪法创设了人格权，使人格权作为重要的基本人权得到立法的确认，但是，如果仅仅有宪法对人格权的表述，没有民法对人格权的赋权性规定和具体的规范，人格权只能停留在宪法的宣示性条款之下而难以为民事主体真实享有，并且使得宪法创设人格权的立法目的落空。罗马法尽管已有人格或者人格权的概念，但其基本含义却与今天的人格与人格权大相径庭，其主要是指自然人的社会地位，亦即更多地相当于今天的权利能力概念，其实质上是关于社会阶层或者阶级的划分[11]。

而在逻辑上，一个部门法依据基本法对其确认的关乎市民社会的私权予以再次赋权，完全符合基本法与部门法之间关系的性质，不会导致有的学者担心的法律逻辑冲突。人格权则不然，它主要是由于人们的认识方法与思维方式所致，更多地可归结为认识论与表达层面的因素，亦即主观因素为主。

不能认为宪法已经规定了公民的一般人格权，便可以得出民法无须对人格权作出规定的结论，更不能认为人格权是宪法上的权利而不能由民法典加以规定。经典民法典没有规定知识产权不会成为人们判断知识产权是一种私权的障碍，同理，经典民法典没有规定人格权也不应当成为人们判断人格权是一种私权的障碍。